La modificación de las medidas de separación, divorcio o paterno filiales

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Mª. Loreto Castro Sánchez

Se interesaba uno de nuestros lectores por si cabe la posibilidad de “revisar” las medidas acordadas en una separación o divorcio respecto de los hijos. Pues bien, lo cierto es que no solo las referentes a los hijos menores o incapacitados, sino cualquiera de las medidas adoptadas en un procedimiento de separación, divorcio, o medidas paterno filiales -tanto de mutuo acuerdo, mediante convenio regulador, como en sentencia dictada por el Juez- es susceptible de ser modificada posteriormente.

Así, tanto la guardia y custodia y la patria potestad sobre los hijos menores, la pensión de alimentos establecida para ellos, el régimen de visitas a ejercer por el progenitor no custodio, el uso de la vivienda familiar o la pensión compensatoria, pueden ser modificadas (o extinguidas) a instancias de cualquiera de las partes, tanto de mutuo acuerdo como de forma contenciosa. En este último caso siempre que se acredite que las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su fijación han cambiado, y de forma sustancial, y ello con la finalidad de adaptarlas a las circunstancias actuales.

En este sentido, el artículo 90.3 del Código Civil establece que: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.

El artículo 91, último inciso, determina: “Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Asimismo, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas“.

Pero la jurisprudencia de nuestros tribunales ha completado esta normativa, exigiendo además la concurrencia de ciertos requisitos para que pueda prosperar la petición de modificación de las medidas:

· Que los hechos en los que se basa la demanda de modificación de medidas se hayan producido con posterioridad a la sentencia inicial que fijó las medidas que ahora se pretenden modificar. Lo que no se alegó en su momento no puede hacerse valer posteriormente para conseguir el cambio.

· Que el cambio de circunstancia sea estable o duradero, con carácter de permanencia y no meramente ocasional, coyuntural, o esporádico.

· Que se trate de circunstancias ajenas a la voluntad del solicitante de la modificación de las medidas, no puede ser buscado a propósito por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

· Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible en el momento en que se fijaron las medidas.

Es preciso tener en cuenta que en este tema se han venido produciendo importantes cambios legales y jurisprudenciales, principalmente en cuanto a la guarda y custodia compartida, que en la actualidad se considera el régimen que conviene establecer por defecto. Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013: “(…) es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional (… ) Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor”.

Así las cosas, la sola circunstancia de que se haya producido un cambio legal y jurisprudencial con posterioridad al establecimiento de la guarda y custodia exclusiva de un hijo menor, se considera requisito suficiente para decretar su transformación a la modalidad de compartida en un procedimiento de modificación de medidas, salvo que se acredite de contrario que tal cambio sería perjudicial para el menor.